La Convención sobre los Humedales

Motivos urgentes de interés nacional y Compensación

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UICN- Unión Mundial para la Naturaleza
Centro de Derecho Ambiental

CONVENCIÓN DE RAMSAR SOBRE LOS HUMEDALES: FUNCIÓN DE LOS "MOTIVOS URGENTES DE INTERES NACIONAL" Y LA "COMPENSACIÓN" EN LA PROTECCIÓN DE LOS HUMEDALES

Charles Di Leva
Witold Tymowski
Centro de Derecho Ambiental de la UICN
Godesberger Allee 108 - 112
D-53175 Bonn, Alemania
21 de septiembre de 2000

[Las notas de pie de página del original, que aquí aparecen como [22] (por ejmeplo), se encuentran al final de este archivo.]

Índice

I. Introducción

II. "Motivos urgentes de interés nacional"- Principios jurídicos pertinentes en el derecho ambiental nacional e internacional
A. En el ámbito de la Convención de Ramsar - Ejemplos de casos de motivos urgentes de interés nacional
B. El concepto de "estado de necesidad" en el marco del derecho internacional
C. El "interés público superior" en la UE
D. Política de "ninguna pérdida neta" en los Estados Unidos y en el Canadá

III. Compensación - Principios pertinentes en el derecho internacional y en las legislaciones nacionales

IV. Proyecto de directrices para determinar los motivos urgentes de interés nacional y una compensación adecuada en virtud de la Convención de Ramsar
A. Directrices relativas a los motivos urgentes de interés nacional
B. Directrices relativas al interés público
C. Directrices en materia de compensación
D. Procedimiento para aplicar las directrices
E. Directrices generales

V. Conclusión

I. Introducción

1. La Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas se firmó en Ramsar (Irán) el 2 de febrero de 1971 con la finalidad de impedir la progresiva intrusión en los humedales y su creciente pérdida. La Convención de Ramsar obliga a cada Parte Contratante a designar por lo menos un sitio para incluirlo en la Lista de Humedales de Importancia Internacional ("Lista de Ramsar"). La inclusión de un sitio en la Lista de Ramsar le otorga el prestigio del reconocimiento internacional y obliga al gobierno a tomar las medidas necesarias para garantizar el mantenimiento de las características ecológicas del sitio.

2. Sin embargo, la Convención establece que "la inclusión de un humedal en la Lista se realiza sin perjuicio de los derechos exclusivos de soberanía de la Parte Contratante en cuyo territorio se encuentra dicho humedal."[1] Las Partes Contratantes pueden también en cualquier momento añadir humedales a la Lista de Ramsar o ampliar los límites de los que ya están incluidos.[2] Hasta julio de 2000, las 121 Partes Contratantes habían designado 1028 sitios de la Lista de Ramsar que abarcaban una superficie de 78.195.293 hectáreas (782.000 kilómetros cuadrados).

3. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, una Parte Contratante puede, debido a "motivos urgentes de interés nacional" retirar de la Lista los humedales ya incluidos o reducir sus límites.[3] La Convención dispone que esas retiradas o reducciones deben compensarse designando como humedal de la Lista de Ramsar otro situado en la misma zona o en una zona diferente.[4]

4. En la séptima Conferencia de las Partes Contratantes (COP) que se celebró en Costa Rica en mayo de 1999 se aprobaron dos resoluciones claves a la luz de estas disposiciones. En virtud de la Resolución VII.23, la COP, entre otras cosas,

"Solicita al Comité Permanente que prepare y proponga a la 8a.Reunión de la Conferencia de las Partes (COP8) un procedimiento para la revisión de los límites de los sitios Ramsar por razones diferentes a los motivos urgentes de interés nacional, sin perjuicio de otras obligaciones internacionales."

5. Además, esta resolución "pide al Comité Permanente que, con apoyo de la Oficina de Ramsar y en consulta con el Grupo de Examen Científico y Técnico (GECT), elabore con miras a su consideración y posible adopción por la COP8, orientaciones para las Partes Contratantes relativas a la interpretación del párrafo 5 del artículo 2 y del párrafo 2 del artículo 4, siempre que los recursos lo permitan."

6. En virtud de la Resolución VII.24, la COP

Invita al Comité Permanente a que en cooperación con el Grupo de Examen Científico y Técnico y la Oficina de Ramsar, y en consulta con las Organizaciones Internacionales Asociadas, defina criterios y lineamientos para compensación de hábitat de humedales en caso de pérdidas inevitables de los mismos, y que someta dichos instrumentos a la aprobación de la COP8.

7. Más tarde, para ayudar a abordar estas peticiones, el Comité Permanente, en su 24ª Reunión, de noviembre de 1999, aprobó la decisión SC24-10:

El Comité Permanente pidió a la Oficina que averiguara con el Centro de Derecho Ambiental de la UICN como el CDA podría encabezar inicialmente la elaboración de una opinión consultiva jurídica para el CP sobre las cuestiones planteadas en las Resoluciones VII.23 y VII.24 a fin de que el Comité pudiera decidir como avanzar en este sentido.

8. El presente documento es el resultado de la labor inicial del Centro de Derecho Ambiental para brindar asistencia en este asunto. Como se dice más adelante, el CDA considera que la propia Convención sólo proporciona una limitada orientación específica sobre la interpretación exacta de lo que se entiende por "motivos urgentes de interés nacional". Hasta ahora el tema se ha puesto a debate en los órganos de la Convención, entre ellos la COP, el Grupo de Examen Científico y Técnico (GECT) [5] y el Comité Permanente [6], pero sin ningún resultado definitivo. Sin embargo, existe una amplia información para ayudar al GECT y la COP a formular un método que aborde tan importante asunto.

9. Por esta razón, con la finalidad de elaborar un dictamen jurídico sobre cómo entender la expresión "motivos urgentes de interés nacional" y los criterios y orientaciones para la compensación, el CDA propone un planteamiento en dos fases. La primera serviría para examinar los principios jurídicos pertinentes tanto de la Convención como del derecho ambiental nacional e internacional. La segunda, basándose en estas máximas y orientaciones jurídicas, serviría para que el CDA estableciera una serie de directrices como método para determinar si una propuesta es compatible con los motivos urgentes de interés nacional y aplica la compensación apropiada de humedales.

II. "Motivos urgentes de interés nacional" -Principios jurídicos pertinentes en el derecho ambiental nacional e internacional

A. En el ámbito de la Convención de Ramsar - Ejemplos de casos de motivos urgentes de interés nacional

10. Toda parte en la Convención de Ramsar puede reducir los límites de un humedal designado, o simplemente retirarlo de la Lista de Ramsar, debido a "motivos urgentes de interés nacional". Habitualmente, las partes mantienen una gran discreción al justificar las medidas urgentes de interés nacional porque esta expresión, tal como se usa en la Convención, todavía no ha quedado definida a pesar de su presencia en el párrafo 5 del artículo 2 y en el párrafo 2 del artículo 4. Al incluir esta disposición sin proporcionar mayores elementos de interpretación, la Convención de Ramsar permite realmente "la pérdida de un área de recursos nacionales que en su día se consideró de importancia o significación internacional y no brinda ninguna salvaguardia para los humedales incluidos en la Lista de Ramsar". [7]

11. En la práctica, esta expresión sólo se ha invocado dos veces: por Bélgica en 1987 y por Australia en 1997. En 1987, Bélgica anunció, en la tercera Conferencia de las Partes, celebrada en Regina (Canadá), que iba a reducir el tamaño del sitio del Bajo Escalda, tramo del río situado entre Amberes y la frontera holandesa. De las tres partes distintas de este sitio Ramsar, el sitio Galgenschoor se reduciría 30 hectáreas para facilitar la posterior expansión de las instalaciones del puerto de Amberes.[8] Aunque el gobierno de Bélgica nunca utilizó explícitamente los términos "motivos urgentes de interés nacional", sí propuso una compensación del orden de 2.000 hectáreas de hábitat de prados húmedos a lo largo del río Yzer. Puesto que a una compensación adecuada corresponde una obligación análoga, se puede deducir que el gobierno de Bélgica estaba implícitamente invocando la cláusula de los "motivos urgentes de interés nacional".

12. En el otro caso citado, Australia anunció, el 14 de marzo de 1997, que por razones sanitarias y de seguridad trasladaría las instalaciones del depósito de productos químicos de la Isla Coode del centro de Melbourne a Point Lillias. Este desplazamiento reduciría en 20 hectáreas las 5.460 incluidas en la Lista de Ramsar de los humedales de Port Phillip Bay (Western Shoreline) y de la Península Bellarine. Australia manifestó que el hecho de disponer de un espacio limitado no permitía la deseada ampliación de las instalaciones actuales para facilitar una expansión económicamente importante de las industrias químicas, del plástico y del caucho. Además, un asesoramiento prolongado había determinado que Point Lillias era la única alternativa viable. Australia afirmaba que el traslado contribuiría a la expansión económica y a la creación de puestos de trabajo, proporcionaría mejores resultados sanitarios y de seguridad a la población de Victoria y mejoraría la conservación gracias a un conjunto de medidas ambientales compensatorias. Aunque posteriormente se retiró la propuesta, ésta demuestra que Australia consideraba estos factores sanitarios y económicos lo suficientemente importantes como para constituir "motivos urgentes de interés nacional."

13. Dada esta limitada experiencia en el ámbito de la Convención en lo que respecta a los motivos urgentes de interés nacional, para formular directrices sobre la aplicación e interpretación de esa expresión, es útil examinar la terminología potencialmente pertinente que exista en el marco de las legislaciones nacionales e internacional correspondientes. El CDA empieza esta consideración con el examen del concepto de "estado de necesidad."

B. El concepto de "estado de necesidad" en el marco del derecho internacional

14. En el ámbito internacional, la investigación inicial del CDA no ha descubierto ningún organismo que utilice el concepto de "interés nacional" del que pueda deducirse una definición en apoyo de la terminología de la Convención. Sin embargo, existen algunas expresiones similares que, aunque no son determinantes en sí mismas, proporcionan criterios fundamentales que pueden aplicarse en el contexto de la Convención de Ramsar. Uno de estos conceptos es el de "estado de necesidad" en el marco del derecho internacional. Este concepto, originalmente un principio del derecho consuetudinario,[9] se ha incorporado en el Proyecto de artículo sobre la responsabilidad internacional de los Estados de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) como aquella situación que exime a un Estado de las obligaciones que ha contraido en virtud de un tratado pero sólo con arreglo a limitaciones muy estrictas.[10]

15. El concepto de estado de necesidad fue examinado detalladamente por la Corte Internacional de Justicia en el asunto Gabcikovo-Nagymaros. Estaba en litigio un tratado entre Hungría y Eslovaquia para la construcción y explotación de un sistema de esclusas en el río Danubio como "inversión conjunta" de los dos países. Sin embargo, a consecuencia de las acerbas críticas que el proyecto generó en Hungría, el Gobierno húngaro decidió, el 13 de mayo de 1989, suspender las obras de Nagymaros a la espera de las conclusiones de varios estudios. En 1992, el Gobierno húngaro envió al Gobierno eslovaco una nota verbal poniendo término al Tratado de 1977. Hungría alegaba que:

A largo plazo, la calidad del agua resultaría seriamente perjudicada. Por lo que se refiere a las aguas superficiales, correrían riesgo de eutrofización, especialmente en el embalse; en lugar del viejo Danubio aparecería un río atascado por la arena en el que sólo fluiría un chorro de agua relativamente pequeño. La red de afluentes quedaría cortada en gran parte del cauce principal. La fauna y la flora fluviales, como ocurre en las llanuras aluviales, quedarían condenadas a la extinción.[11]

16. Para justificar su conducta, Hungría se basaba fundamentalmente en un "estado de necesidad ecológica". En su decisión en el asunto Gabcikovo, la Corte admitió que el estado de necesidad es un alegato reconocido por el derecho internacional consuetudinario para impedir la injusticia de un acto que incumple una obligación internacional, pero que se acepta sólo en casos excepcionales. La Comisión de Derecho Internacional era de la misma opinión cuando explicaba que había optado por un texto en forma negativa para el artículo 33 de su Proyecto:

a fin de demostrar, también a través de este medio formal, que el caso de recurso al estado de necesidad como una justificación debe ser considerado como una verdadera excepción, una excepción admitida aún más raramente que lo es el caso de otras circunstancias tendientes a evitar a una acción errónea.[12]

17. La Corte pasó a examinar los elementos constitutivos del estado de necesidad según el derecho internacional consuetudinario y el texto actual del proyecto de artículo sobre responsabilidad internacional de los Estados: el estado de necesidad tiene que tener su origen en un "interés fundamental" del Estado autor del acto que entra en conflicto con una de sus obligaciones internacionales, dicho interés tiene que haber estado amenazado por un "peligro grave e inminente", el acto cuestionado tiene que haber sido el "único medio" de salvaguardar aquel interés, el acto no tiene que haber "perjudicado seriamente un interés fundamental" del Estado respecto del cual existía la obligación, y el Estado autor del acto no tiene que haber "contribuido a que se produjera el estado de necesidad". Por lo tanto, según la Corte, el estado de necesidad sólo puede invocarse de conformidad con algunas condiciones estrictamente definidas que deben satisfacerse conjuntamente.

18. Sobre esta base, la Corte reconoció que la preocupación expresada por Hungría con respecto a su medio ambiente natural en la región afectada por el proyecto Gabcikovo-Nagymaros guardaba relación con un "interés fundamental" del Estado en el sentido que recibe esta expresión en el artículo 33 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional. Sin embargo, la Corte consideró que por más seria que haya podido ser esta amenaza para un interés fundamental, Hungría no consiguió probar la existencia objetiva de "peligro". La Corte llegó a la conclusión de que si bien la palabra "peligro" evocaba la idea de riesgo, distinta del daño material, un estado de necesidad no podía existir sin un "peligro" debidamente probado en el momento pertinente. La mera percepción de un posible "peligro" puede no ser suficiente, puesto que el "peligro" que constituye el estado de necesidad tiene que ser simultáneamente "grave" e "inminente". "Inminencia" es sinónimo de "inmediatez" o "proximidad" y sobrepasa el concepto de "posibilidad". Como destaca la Comisión de Derecho Internacional en su comentario, el peligro "extremadamente grave e inminente" tiene que haber sido una amenaza para el interés nacional en el momento concreto. Ello no excluye en opinión de la Corte que un "peligro" que se presenta a largo plazo pueda considerarse como "inminente" tan pronto como se pruebe, en el momento pertinente, que la existencia de ese peligro, por más lejana que parezca, no es menos cierta e inevitable.

19. Por lo tanto, la Corte llegó a la conclusión de que los peligros invocados por Hungría, sin perjuicio de su posible gravedad, no estaban suficientemente probados en 1989, ni eran "inminentes". Además, Hungría tenía otros medios de responder a estos peligros teóricos. Estaban en curso negociaciones que hubieran podido conducir a una revisión del Proyecto y a la prolongación de alguno de sus plazos, sin necesidad de tener que abandonar las obras.

20. El valor de esta decisión en la interpretación de lo que constituya "motivo urgente de interés nacional" es doble. En primer lugar, aunque el derecho de los tratados y el derecho contractual no sean idénticos, la sentencia de la Corte, en cambio, demuestra la naturaleza vinculante de los acuerdos y, consecuentemente, el alto precio que debe satisfacer un Estado para poder evitar las obligaciones que se comprometió a cumplir. En segundo lugar, los elementos que constituyen el estado de necesidad, -un "interés fundamental" y un "peligro grave y urgente"- equipararse claramente con el concepto de motivos urgentes de interés nacional.

21. Por lo tanto, es curioso que el rechazo por parte de la Corte Internacional de Justicia de los argumentos del Gobierno húngaro sobre el estado de necesidad ambiental sirve para subrayar, en el contexto de la Convención de Ramsar, la necesidad de haber aplicado un criterio muy restrictivo antes de autorizar a los países del asunto Gabcikovo a alegar "motivos urgentes de interés nacional" como fundamento de la retirada de sitios de la Lista de la Convención.

C. El "interés público superior" en la UE

22. Otro concepto que proporciona criterios interpretativos es el concepto de "interés público superior", en el sentido en que se utiliza en la Unión Europea. La política de la UE sobre la conservación de la naturaleza en su territorio viene formulada básicamente por dos instrumentos legislativos: la directiva del Consejo 79/409/CEE sobre la protección de las aves silvestres (la "Directiva Aves"), aprobada en abril de 1979, y la directiva del Consejo 99/43/CEE sobre la conservación de los hábitat naturales y la fauna y flora silvestres (la "Directiva Hábitat"), aprobada en mayo de 1992. Las dos directivas, conjuntamente, establecieron un marco legislativo para la protección y la conservación de la fauna y los hábitat en Europa.

23. De modo semejante a la Convención de Ramsar, la Directiva de los Hábitat y la Directiva Aves utilizan el concepto de "razón imperativa del interés público superior" como justificación de la realización de un proyecto a pesar de su evaluación negativa.[13] La expresión propiamente dicha no está definida, aunque el texto en que se incluye ofrece alguna ayuda para su interpretación. Aunque el primer párrafo del apartado 4 del artículo 6 dice que aquellos intereses incluyen factores sociales y económicos, el uso de la palabra "incluyen" indica que la lista no es exhaustiva. El segundo párrafo, por otra parte, aplicable a los sitios que albergan un hábitat natural prioritario o una especie prioritaria, limita sus consideraciones a la salud humana o la seguridad pública, a las consecuencias beneficiosas de importancia primaria para el medio ambiente o, más allá de la opinión de la Comisión, a otras razones imperativas de interés público superior. En todos los casos, sin embargo, el apartado 4 del artículo 6 establece que la consideración de interés público superior se entiende sólo en "ausencia de una solución alternativa". Además, se deduce claramente de esos términos que únicamente los intereses públicos, promovidos por un organismo público o privado pueden contraponerse a los objetivos conservacionistas de la directiva. Los proyectos que se basen totalmente en el interés de las empresas o de las personas no serán tenidos en cuenta.

24. En una decisión de la Comisión de 1995 se mantuvo que una tasa alta de desempleo constituía un interés público superior.[14] Tras la reunificación de Alemania en 1990, aumentó mucho el desempleo en los nuevos länder. Para ayudar a estimular la economía de estas regiones orientales, el gobierno alemán decidió que era fundamental completar los enlaces de comunicación que faltaban entre los länder antiguos y los nuevos. En consecuencia, elaboró una serie de proyectos de tránsito llamados "Deutsche Einheit" (Unidad Alemana), el más importante de los cuales era la construcción de una autopista de 300 kilómetros, llamada A20.

25. La A20 corta dos grandes Areas de Protección Especial (APE), la Trebel-Recknitz y el Valle del Peene, donde existen los más importantes humedales de aguas aluviales alcalinas del norte de Alemania. Otros tipos de hábitat prioritarios son las turberas elevadas, los bosques de turberas y las turberas calcáreas. En esta región se encuentran también un considerable número de aves raras y en peligro de extinción. Inicialmente el gobierno tomó en consideración la posibilidad de evitar totalmente las dos APE pero esta decisión hubiera significado una desviación de 50 kilómetros que resultaba insostenible. Por lo tanto, el gobierno solicitó el dictamen de la Comisión de acuerdo con el apartado 4 del Artículo 6 de la Directiva Hábitat por "razón imperativa de interés público superior".

26. La evaluación del impacto ambiental determinó que en ambos casos los proyectos tuvieran un considerable efecto sobre las APE como consecuencia de las pérdidas de tierra y los daños indirectos. En especial, la propuesta inicial para cruzar el río Peene hubiera significado incluso una pérdida directa de hábitat prioritarios. Por lo tanto, la Comisión solicitó que las autoridades alemanas le presentaran una serie de alternativas menos perjudiciales para este sitio. Basándose en la información científica disponible y en una visita al sitio en compañía de las autoridades alemanas, la Comisión analizó cuidadosamente tres alternativas para determinar el posible impacto sobre los hábitat y las especies de importancia europea, y las necesarias medidas de compensación y alivio. La alternativa próxima a un camino vecinal que cruzaba por medio de un puente la APE en la ciudad de Jarmen fue considerada la solución menos perjudicial.

27. Las medidas compensatorias incluían volver a crear o restaurar, en la APE, siete tipos diferentes de hábitat en una superficie de aproximadamente 100 hectáreas. Las autoridades también se comprometían a reducir tanto como fuera posible el impacto de la A20 durante su construcción y después de ella.

28. A la vista de la situación socioeconómica especialmente mala de Mecklenburgo-Pomerania Occidental y la importancia atribuida a la construcción de la A20 como medio de aliviar esta situación, y considerando las medidas compensatorias que preveía proponer el gobierno para contrarrestar la pérdida de naturaleza en las APE, la Comisión llegó a la conclusión de que, dadas las circunstancias, los efectos adversos quedaban justificados por razones imperativas de interés público superior.

29. Sin embargo, puesto que la interpretación de la Comisión no ha sido confirmada por una decisión de la Corte de Justicia Europea, podría ser útil referirse a otros ámbitos del derecho comunitario en que aparezcan conceptos similares. El concepto de "requisito imperativo" había sido elaborado por la Corte de Justicia como excepción al principio de la libertad de movimiento de mercancías. Entre estos requisitos imperativos que pueden justificar medidas nacionales restrictivas de la libertad de movimiento, la Corte reconoció la salud pública y la protección ambiental, así como la búsqueda de objetivos legítimos de política económica y social.

30. Además, el derecho comunitario conoce también el concepto de "servicio de interés económico general", invocado en el párrafo 2 del artículo 86 del Tratado, en el marco de la excepción de las reglas en materia de competencia para las sociedades responsables de la dirección de tales servicios. En una comunicación sobre los servicios de interés general en Europa, la Comisión, teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre la materia, dio la siguiente definición de los servicios de interés económico general: "ellos describen actividades de servicio comercial que tienen misiones de interés general, y que consecuentemente están supeditados por los Estados Miembros a obligaciones específicas de servicio público. Es el caso en particular de los servicios en el campo del transporte, energía, redes de comunicaciones."[15]

31. Habida cuenta de la estructura de dichas disposiciones, en casos específicos las autoridades nacionales competentes tienen que dar su aprobación a los planes y proyectos en cuestión con la condición de que el equilibrio de intereses entre los objetivos de conservación del sitio afectado por esas iniciativas y las razones imperativas antes mencionadas se incline a favor de estas últimas. Tal decisión debe tomarse teniendo en cuenta la primacía del interés público. Por lo tanto, está claro que no basta cualquier tipo de interés público de carácter social o económico, especialmente cuando se compara con el peso específico de los intereses protegidos por la Directiva. En este contexto parece razonable asumir que el interés público sólo puede ser superior si es a largo plazo. Los intereses económicos a corto plazo u otros intereses que sólo producirían beneficios para la sociedad a corto plazo no tienen más peso que los intereses conservacionistas a largo plazo protegidos por la Directiva.

32. En consecuencia, es razonable considerar que las "razones imperativas de interés público superior, incluidas las de carácter social y económico", se refieran a situaciones en que los planes o los proyectos previstos demuestren que son indispensables en el marco de las acciones o las políticas dirigidas a proteger valores fundamentales de la vida ciudadana (la salud, la seguridad, el medio ambiente) o las políticas fundamentales del Estado y la sociedad, o comporten actividades de carácter económico o social que den cumplimiento a obligaciones de servicio público.

33. "La salud humana", "la seguridad pública" y "las consecuencias prioritariamente beneficiosas para el medio ambiente" constituyen las razones imperativas más importantes del interés público superior. Sin embargo, como el concepto de "razones imperativas de interés público superior", esas tres categorías no han sido definidas expresamente. Con todo, el derecho comunitario se refiere a razones de salud pública y de seguridad pública para justificar la adopción de medidas nacionales restrictivas de la libertad de movimiento de mercancías, trabajadores y servicios, y del derecho de establecimiento. Además, la protección de la salud de las personas es uno de los objetivos fundamentales de la política comunitaria en el ámbito del medio ambiente.

34. Por cuanto atañe al concepto de "seguridad pública", conviene referirse a la sentencia de la Corte de Justicia dictada en el asunto de los diques de Leybucht.[16] Esta decisión precedió la aprobación de la directiva 92/43/CEE y por lo tanto al artículo 6. Sin embargo, la decisión tiene su importancia no sólo porque el criterio de la Corte influyó en la redacción del artículo 6. A la sazón, en Leybucht se estaban llevando a cabo obras para reforzar los diques del mar del Norte. Estas obras comportaban la reducción de la superficie de una APE. Como principio general la Corte manifestó que la justificación de esta reducción debía corresponder a un interés general superior al interés general representado por el objetivo ecológico de la Directiva. En este caso concreto, la Corte confirmó que el peligro de inundaciones y la protección de la costa constituían razones suficientemente serias para justificar las obras del dique y el reforzamiento de las estructuras costeras siempre y cuando las medidas se limitaran al mínimo estricto.

35. Otros instrumentos jurídicos utilizan la expresión "interés público" pero con muy pocas directrices complementarias para precisar su significado. Cabe citar al respecto la Directiva 85/337 del Consejo [17] que impone a los Estados la obligación de realizar una evaluación ambiental de todo proyecto público o privado que pueda llegar a tener un efecto significativo sobre el medio ambiente. Sin embargo, el artículo 10 dice que las disposiciones de dicha Directiva no afectarán a las obligaciones de las autoridades competentes en lo que respecta a la salvaguardia del interés público.

36. Cabe citar otro ejemplo, en Cataluña: la ley de 30 de marzo de 1988, relativa al Parque Nacional de Aigües Tortes, que permite conceder en casos excepcionales, por razones de interés público, autorización para actividades prohibidas, siempre que se haya demostrado expresamente que no hay otra solución viable y se hayan tomado las medidas de alivio previstas.

37. Además, la Convención sobre la Vida Silvestre [18] tiene como objetivo conservar la flora y la fauna silvestres y sus hábitat naturales, especialmente aquellas especies y aquellos hábitat cuya conservación exige la cooperación de diversos Estados. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 9, las partes están exentas de las obligaciones de la Convención, "Si no hubiere otra solución satisfactoria y la excepción no fuere en detrimento de la supervivencia de la población interesada, cada Parte contratante podrá hacer excepción de lo dispuesto en los artículos 4, 5, 6 y 7 y de la prohibición de los medios a que se refiere el artículo 8…en interés de la salud y de la seguridad pública, de la seguridad aérea o en atención a otros intereses públicos prioritarios…".

38. El término "público" se ha definido como "de o para todos los ciudadanos" creando con ello una conexión fundamental con el concepto análogo de medidas urgentes de "interés nacional".[19] En primer lugar, los análisis del uso europeo del término proporcionan ejemplos concretos de los campos que constituyen un interés público. Entre ellos figuran factores sociales y económicos, la salud humana y la seguridad pública y, además, dentro del concepto de "servicios de interés económico general", las redes de transporte, energía y comunicaciones. Por otra parte, como se describe en el contexto de uso racional, [20] se establece un equilibrio gradual de intereses en el que cuánta más importancia tenga el hábitat, tanto mayor será el nivel que deba alcanzar el "interés público" para que se considere superior.

39. El examen del concepto de "uso racional" que figura en la Convención de Ramsar confirma un resultado similar. La Convención de Ramsar dice en el párrafo 1 del artículo 3 que las Partes Contratantes deben "elaborar y aplicar su planificación de forma que favorezca la conservación de los humedales incluidos en la Lista y, en la medida de lo posible, el uso racional de los humedales de su territorio." La expresión "uso racional" fue objeto de interpretación en 1987 cuando la COP aprobó las definiciones siguientes:

El uso racional de los humedales consiste en su uso sostenible en beneficio de la humanidad de manera compatible con el mantenimiento de las propiedades naturales del ecosistema.

La utilización sostenible se define como "el uso de un humedal por los seres humanos de modo tal que produzca el mayor beneficio continuo para las generaciones presentes, manteniendo al mismo tiempo su potencial para satisfacer las necesidades y aspiraciones de las generaciones futuras".

Las propiedades naturales del ecosistema se definen como aquellos componentes físicos, químicos y biológicos, tales como el suelo, el agua, las plantas, los animales y los nutrientes, y las interacciones entre ellos (Convención de Ramsar sobre los Humedales, Directrices sobre el Uso Racional de los Humedales, anexo a la Recomendación 3.3, Regina, Canadá, 27 de mayo - 5 de junio de 1987).

40. La interpretación del "uso racional" fue aclarada más adelante por medio de las Líneas Directrices para la Aplicación del Concepto de Uso Racional de la Convención (Anexo a la Recomendación 4.10) y las Orientaciones Adicionales para la Aplicación del Concepto de Uso Racional (Anexo a la Resolución 5.6). Además, en 1996 la COP examinó la relación entre "uso racional" y la expresión "desarrollo sostenible" utilizada en el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992. Se reconoció que el concepto de uso racional que figura en el tratado se ha desarrollado considerablemente y "se lo ha asimilado al concepto de "uso sostenible" (Declaración del 25º Aniversario de Ramsar). El principio de desarrollo sostenible, a su vez, ha sido considerado en cierta medida por la Corte Internacional de Justicia como un principio de derecho internacional contemporáneo (supra, nota 11, voto particular del Vicepresidente Weermantry).

41. Relacionando el uso racional con el principio de integridad ecológica y afirmando que la conservación incluye el uso humano sostenible, se puede decir que la COP ha desdibujado la distinción entre los dos conceptos que establecen la dualidad de Ramsar: humedales incluidos en la Lista y otros humedales. Lógicamente, esta circunstancia posibilita contemplar las disposiciones de Ramsar no como sistemas paralelos o alternativos sino como sistemas graduales. El objetivo básico, en la medida de lo posible, debe ser enfrentarse a los modelos de uso insostenible de la tierra y el agua allí donde se produzcan. Por lo tanto, en lo que respecta a los humedales de mayor importancia ecológica deben aplicarse medidas de gestión de los recursos de modo cada vez más riguroso hasta que la conservación de la naturaleza quede priorizada o formalmente ponderada por encima de otros intereses competitivos.

D. Política de "ninguna pérdida neta" en los Estados Unidos y en el Canadá

42. En América del Norte, muchas causas han contribuido a un declive radical de las áreas de humedales. En los Estados Unidos se ha perdido más de la mitad de los 230 millones de acres de humedales que encontraron los primeros colonizadores a su llegada. Como consecuencia de ello, la protección de los humedales ha sido durante mucho tiempo una de las políticas nacionales ambientales más controvertidas, en parte porque se ha aplicado por medio de programas reguladores incoherentes y a menudo ineficaces. [21]

43. En la actualidad, la regulación de los humedales en los Estados Unidos figura en primer lugar en el artículo 404 de la Clean Water Act (CWA) (Ley del agua limpia). [22] El artículo 404 regula los "débitos" de "materiales de dragados o de rellenos" en las aguas de los Estados Unidos. El programa del artículo 404 pretende conseguir el objetivo de "ninguna pérdida neta de humedales", política recomendada por un comité nacional de políticos, científicos y funcionarios. En el plan de acción de los humedales de los Estados Unidos se encuentra la definición básica de ninguna pérdida neta: "las pérdidas de humedales deben ser compensadas por ganancias de humedales."[23] Los argumentos subyacentes al principio de "ninguna pérdida neta" son tres: proteger las pérdidas de hábitat, restaurar (aliviar), y desarrollar o crear (compensar) la capacidad productiva de los hábitat para conseguir una ganancia neta total.

44. En 1990, el Organismo de Protección Ambiental y el Cuerpo de Ingenieros del Ejercito de los Estados Unidos firmaron un memorando de acuerdo que establece el objetivo de "ninguna pérdida neta" con respecto a las funciones y valores de los humedales e instituye el requisito de un proceso "secuencial" que permita su análisis de manera racional y gradual. En primer lugar, no se concederá ninguna autorización si existe una "alternativa viable" a la supresión del humedal. En segundo lugar, deben tomarse todas las medidas "adecuadas y viables" para minimizar los impactos negativos. En tercer lugar, las pérdidas inevitables de las funciones de los humedales pueden compensarse mediante, por ejemplo, la restauración de los degradados o la creación de humedales artificiales.[24]

45. Las directrices del artículo 404 de la CWA de los Estados Unidos define así el concepto de inevitable: "cuando un proyecto no depende del agua, el promotor debe demostrar que no hay ningún sitio alternativo, que el proyecto es de interés público y que se han tomado todas las medidas para aliviar los daños." Estos criterios son similares a los esbozados en la Directiva de los Hábitat relativa a las APE y SAC. Todo proyecto que esté relacionado directamente con la gestión de una APE/SAC y que pueda tener un efecto significativo debe someterse a una evaluación adecuada. Un proyecto perjudicial sólo puede ejecutarse si no hay ninguna alternativa, es imperativo por razones de interés público superior y se han tomado todas las medidas compensatorias necesarias.

46. La prueba del "interés público", resultado de la reglamentación del Cuerpo de Ingenieros que impone diversos criterios de examen de las solicitudes de permiso de reducción de humedales, compara los beneficios esperados de la actividad permitida con los posibles daños ambientales. Por una parte, por ejemplo, el Cuerpo de Ingenieros considera los efectos sobre la economía, el uso de la tierra, la navegación, el ocio, el suministro de agua, las necesidades energéticas y, significativamente, "las contraprestaciones de la propiedad inmobiliaria". A menudo, estos factores pueden plantear intereses incompatibles con el objetivo de fomentar la biodiversidad. Por otra parte, la biodiversidad puede aumentarse siguiendo el criterio de conservación, la estética, los valores de los humedales, la pesca y la fauna y, con carácter genérico, "la preocupación ambiental general" que exige el Cuerpo de Ingenieros. Además, con respecto a los humedales específicamente, las normas del Cuerpo recomiendan que la alteración innecesaria o la destrucción de humedales "debe rechazarse como contraria al interés público" y que "los efectos acumulativos de algunos cambios poco sistemáticos pueden dar como resultado perjuicios importantes para los recursos de los humedales." De ahí, pues, que haya fuertes presunciones contra la reducción de los humedales y haya criterios de examen significativos por medio de los cuales fomentar la preservación de estos ecosistemas.[25]

47. En la legislación canadiense la protección jurídica de los humedales procede en su mayor parte del artículo 35 de la Ley Federal de Pesca.[26] El principal instrumento normativo para los humedales es la Política Federal de Conservación de Humedales. Esta política, emprendida en 1991, reconoce que los humedales figuran entre los ecosistemas más amenazados del Canadá y obliga al gobierno a mantener el principio de "ninguna pérdida neta".

48. La Ley de Pesca prohibe la alteración, el desbaratamiento o la destrucción perjudiciales del hábitat de la pesca a no ser que sean autorizados por el Ministerio de Pesca y Océanos o en virtud de un reglamento.[27] Si el Ministerio de Pesca y Océanos del Canadá autoriza la destrucción del hábitat, se exigirá una compensación para lograr el objetivo de la política gubernamental de ninguna pérdida neta de hábitat de pesca.[28] Los humedales se encuentran protegidos por la Política de Gestión del Hábitat de Pesca. Esta política establece el principio rector de que no debe haber ninguna pérdida neta de hábitat. Por añadidura, los hábitat deben mejorarse y es preciso crear nuevos hábitat en algunas áreas.[29] La indicada Política contiene una jerarquía de preferencias para mantener la capacidad productiva del hábitat pesquero. La primera preferencia es evitar toda pérdida o alteración perjudicial por medio de una nueva localización, un nuevo diseño o la reducción del proyecto. Si resulta imposible o impracticable mantener el mismo nivel de capacidad productiva del hábitat utilizando estas orientaciones, en algunos casos deberá pensarse en una compensación. La Política también indica una gama de preferencias en relación con la compensación: reposición del hábitat natural en el sitio o cerca del mismo, desplazamiento del sitio con reposición de hábitat o incremento de la productividad del hábitat existente en lo que respecta a la población de peces afectada y, finalmente, producción artificial para complementar los recursos pesqueros.

49. Las Directrices de Conservación y Protección del Hábitat fueron aprobadas en 1994 para definir con mayor precisión las responsabilidades del gobierno federal a este respecto. Además, en mayo de 1995 se promulgó la Directiva sobre la emisión de autorizaciones de acuerdo con el apartado 2 del artículo 35 para aclarar la política de hábitat. La directiva dice que las autorizaciones sólo se pueden expedir "cuando se demuestre que es imposible o impracticable mantener el mismo nivel de capacidad productiva de hábitat alterando el diseño o el proyecto o usando medidas reductoras." La directiva establece además que las autorizaciones no se expedirán normalmente para proyectos que tengan efectos perjudiciales sobre el hábitat pesquero y esboza otros métodos para gestionar ese hábitat, entre ellos las cartas de aviso que contienen medidas para evitar que se produzcan efectos perjudiciales.

50. Como sea que el uso de la tierra en el Canadá se halla sometido a la jurisdicción provincial también son importantes las leyes y las políticas provinciales para proteger los humedales. Cuatro provincias tienen políticas de humedales: Alberta, Saskatchewan, Manitoba y Ontario. Las otras seis provincias (Nuevo Brunswick, Nueva Escocia, Isla del Principe Eduardo, Columbia Británica, Quebec y Terranova) se encuentran en diferentes fases de elaboración de políticas relativas a los humedales. Los gobiernos territoriales del Territorio del Yukón, los Territorios del Noroeste, y Nunavut aplican la política federal sobre conservación de humedales en las decisiones sobre el uso de humedales dependientes de la Corona.

51. La política de "ninguna pérdida neta" en los Estados Unidos y el Canadá proporciona instrumentos útiles para interpretar el concepto de "motivos urgentes de interés nacional". En primer lugar, hace hincapié en que toda intrusión en un área protegida debe tener carácter de necesaria e inevitable. En segundo lugar, la determinación final se basa en un equilibrio de los intereses públicos, con presunción en contra de intromisiones en los humedales.

III. Compensación - Principios pertinentes en el derecho internacional y en las legislaciones nacionales

52. Además de las situaciones que permiten a una Parte reducir el área de los sitios designados en la Lista de Ramsar, esta cuestión implica la determinación de la compensación adecuada. En términos generales, la Convención de Ramsar impone a las Partes Contratantes la obligación de formular o aplicar su planificación de manera que fomente la conservación de los humedales incluidos en la Lista. Más específicamente, la compensación resulta preceptiva cuando una parte invoca "motivos urgentes de interés nacional" como fundamento de la reducción de tamaño de un sitio de acuerdo con el párrafo 2 del artículo 4. El principio de compensación se repite en la declaración de Kushiro, aprobada por la Conferencia de las Partes en la resolución 5.1, que compromete a las Partes Contratantes a restaurar los humedales degradados y a compensar las pérdidas de humedales.

53. En la Comunidad Europea, en virtud de la Directiva de los Hábitat, los Estados Miembros tomarán todas las medidas compensatorias que garanticen la protección de la coherencia global de Natura 2000 cuando, por razones imperativas de interés público superior y en ausencia de alternativas, deba ejecutarse un plan o un proyecto a pesar de una evaluación negativa.[30] De forma semejante, y de acuerdo con la política de "ninguna pérdida neta" que figura en la CWA de los EE.UU., las partes tomarán todas las medidas viables para compensar las pérdidas inevitables de humedales.[31]

54. Generalmente, las medidas compensatorias en sentido estricto pretenden compensar los efectos negativos del plan o proyecto sobre el hábitat afectado. Por lo tanto, la plantación generalizada de árboles para intentar suavizar un paisaje no compensa la destrucción de un hábitat arbolado. De forma parecida, las medidas requeridas por la aplicación "normal" de la Convención de Ramsar no pueden considerarse compensatorias de un proyecto perjudicial. En cambio, podría considerarse aceptable la mejora del valor biológico de un área de forma que la capacidad de carga o el potencial de crecida se incremente en una cantidad equivalente a la pérdida ocasionada por el proyecto en el sitio afectado.

55. En consecuencia, resulta claro que la compensación puede producirse de muy diversas formas. En un extremo de la escala se encuentra la reposición de hábitat exactamente igual al hábitat perdido: el mismo tamaño, la misma función y el mismo valor, y tan cerca como sea posible del sitio afectado. En el otro extremo de la escala figura la reposición de hábitat de tipo diferente al que se ha perdido: con menos superficie y sin reproducir la función o el valor del sitio afectado. Existe una relación inversamente proporcional entre la equivalencia del humedal y la compensación: cuanto más diferente sea la reposición del humedal, tanto mayor justificada está la compensación. Debe añadirse a esta relación el grado de riesgo de que el hábitat sustitutivo no consiga proporcionar las funciones y los valores esperados. Cuanto mayor sea el riesgo, tanto mayor ha de ser la cantidad de compensación necesaria como "seguro".[32]

56. Algunos procedimientos compensatorios, especialmente los de los Estados Unidos, indican una jerarquía de criterios preferentes.[33] Esta secuencia se basa en la contribución que el criterio representa para el mantenimiento de las existencias totales de hábitat y las probabilidades de éxito. En primer lugar figura la restauración del hábitat. Esta operación comporta la restauración de las funciones y valores de un área que en su día constituía el mismo hábitat que el que se ha perdido. Ello supone que el área total del hábitat se mantiene y la probabilidad de éxito es grande porque dentro del antiguo hábitat se mantienen algunos atributos físicos, como la química del suelo.

57. Si la restauración del hábitat no es viable, la mejor opción será la sustitución. Ello significa que el área total de hábitat se mantiene o incrementa. Sin embargo, las probabilidades de éxito son menos seguras porque pueden faltar muchos de los atributos del hábitat, los cuales se tendrán que volver a crear. Según las Políticas Nacionales sobre Humedales de Australia [34], se reconoce que los humedales artificiales son capaces de proporcionar funciones estimables y de abordar cuestiones específicas de gestión ambiental. En consecuencia, debe fomentarse su creación cuando se disponga de tecnología apropiada y no sea posible restaurar los humedales existentes anteriormente. Sin embargo, si no se aportan pruebas periciales los humedales artificiales o los humedales construidos con propósitos específicos no deben considerarse una reposición o compensación de humedales naturales cuya destrucción se haya propuesto.

58. Finalmente, si la creación de hábitat no es posible, debe considerarse su mejoramiento. Esta solución no conlleva el mantenimiento de toda la población del hábitat. Sin embargo, mejorando el valor de los hábitat ya existentes del mismo tipo, el valor total del hábitat de una región puede mantenerse o incrementarse. La Comisión Europea, se ocupó de la restauración de los humedales en una comunicación reciente:

La restauración y creación de ecosistemas de humedales es extremadamente difícil ya que tienen una naturaleza muy compleja. Resulta normalmente más barato conservar humedales ya existentes que rehabilitar humedales degradados. A su vez es más facil conseguir esto que restaurar determinadas funciones de humedales destruidos ya que la recuperación de las funciones y los valores existentes anteriormente de ecosistemas de humedales completos resulta casi imposible.[35]

59. Además, el informe de la Comisión Europea sobre los sitios de Natura 2000 [36] aborda la oportunidad de las medidas compensatorias. Estipula que un sitio no debe ser afectado irreversiblemente antes de poner en marcha la compensación. Para ello es preciso demostrar que los hábitat de sustitución que han de crearse antes de que se registren las pérdidas tienen unas características biológicas equivalentes y forman parte integrante y operativa del sitio donde se produce la pérdida, antes de que se produzca. Un problema importante es que esta operación requiere la creación de hábitat de reposición normalmente muchos años antes de que se produzcan las pérdidas. Por lo tanto, la compensación debe ser una política dinámica, más que una política diseñada solamente para reaccionar ante las propuestas que tengan por consecuencia una pérdida de hábitat.

IV. Proyecto de directrices para determinar los motivos urgentes de interés nacional y una compensación adecuada en virtud de la Convención de Ramsar

60. El artículo relativo a la interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que: " un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin."[37] Por consiguiente, cuando se interpreten elementos de la Convención de Ramsar es importante observar que su propósito es "impedir ahora y en el futuro las progresivas intrusiones en y pérdida de humedales." La Convención afirma la importancia fundamental de los humedales en términos de valor económico, cultural, científico y recreativo. Además, las Partes en la Convención de Ramsar se abocan a los principios del " uso racional", es decir, la utilización sostenible de los recursos del humedal de forma que beneficie la comunidad humana y mantenga al mismo tiempo el potencial de satisfacción de las necesidades y aspiraciones de las generaciones futuras.[38] Por lo tanto, esta muy claro que la prueba de "los motivos urgentes de interés nacional" tiene que tener un nivel muy alto. De otro modo esta disposición resultaría incongruente con los objetivos y propósitos de la Convención. Otros instrumentos jurídicos que utilizan un lenguaje parecido apoyan esta conclusión.[39]

61. Sin embargo, es muy difícil formular una prueba clara y aplicable de modo uniforme para determinar si una condición específica se encuentra dentro de los límites de un "motivo urgente de interés nacional." Los factores que pueden justificar la construcción de una fábrica pero no una autopista son singnificativamente diferentes y en ambos casos dependen ampliamente de los factores económicos, sociales, políticos y ambientales particulares propios de cada Estado. Tratar de satisfacer una especificidad extrema puede ser a la vez peligroso y erróneo. Sin embargo, aunque la interpretación debe hacerse caso por caso, pueden establecerse algunos principios y factores amplios sobre la base del análisis anterior.

62. El CDA sugiere que se pongan a debate estos principios con la finalidad de que con el paso del tiempo puedan derivarse de ellos directrices operativas útiles para que las Partes determinen cómo y cuándo en un sitio puede haber motivos urgentes de interés nacional, y fijen la forma adecuada de compensación. A continuación figura un ejemplo de este tipo de directrices.

A. Directrices relativas a los motivos urgentes de interés nacional

a) El Diccionario de la Lengua Española define el término nacional como "perteneciente o relativo a una nación."[40] Sobre esta base, varios factores determinarán si una acción propuesta se considera beneficiosa para los intereses de la nación. Estos factores son los siguientes:

63. Que el interés afectado quede claramente definido en su contexto nacional. Por ejemplo, tiene que incluir un desempleo significativo, una degradación ambiental o una depresión económica que se producirían de no adoptarse esta medida.

64. Que se determinen los beneficiarios. Un proyecto que proporcione prestaciones a un buen número de beneficiarios podrá considerarse más fácilmente de interés nacional que otro que sirva un interés individual o empresarial singular.

65. Que la extensión y el alcance del interés nacional se reflejen en el contenido del programa de ordenación.

66. Que el beneficio del proyecto (social, económico, ambiental, para la salud humana, para la seguridad pública) se determine con precisión. Cuanto más grande sea el beneficio, y más multifacético, tanto mayor será la posibilidad de que se considere de interés nacional.

67. Que se determine claramente la duración de los beneficios nacionales. Cuanto más duren los beneficios, tanto mayor será la posibilidad de que el proyecto sea de interés nacional.

b) El término "urgente" añade un nuevo elemento de importancia. La palabra "urgencia" la define la Real Academia Española como "necesidad o falta apremiante de lo que es menester para algún negocio".[41] Entre los factores que determinan si una situación es "urgente" se encuentran los siguientes:

68. Que esté muy claro que la medida es necesaria. Si puede mantenerse la situación existente sin que se amenace un interés nacional, la situación no puede considerarse "urgente".

69. Que esté claro que un interés nacional se vea cada vez más amenazado. Una situación que se deteriore rápidamente requerirá más atención urgente que otra que se vaya modificando lentamente. Por ejemplo, el incremento de la tasa de desempleo durante un mes no será equivalente a un descenso rápido del PNB durante un año.

70. Que esté claro que la situación es crítica y que la acción u omisión determine de forma inminente un peligro significativo. Cuanto más crítica sea la situación, tanto más urgente será la necesidad de acción.

B. Directrices relativas al interés público

71. Sin embargo, la determinación de una serie de condiciones que justifiquen la invocación de la cláusula relativa a "los motivos urgentes de interés nacional" tiene que contrastarse con el interés nacional en mantener los humedales y sus beneficios correspondientes. Por ejemplo, la construcción de una fábrica en un Estado que padece un gran desempleo puede caer dentro del concepto de "motivos urgentes de interés nacional". Sin embargo, examinada esta construcción en el contexto de una sociedad que dependa en gran parte de los humedales para su supervivencia no estaría dentro del interés nacional del Estado proceder a la destrucción de los humedales sobre los que dicha fábrica deba construirse. Por cuanto se refiere a la "prueba de interés público", deben examinarse los beneficios y las desventajas tanto del proyecto como de su efecto sobre los humedales.[42] Este proceso exige una revisión de varios factores, entre ellos los siguientes:

72. Que se examinen todas las alternativas a la retirada de la Lista. Debe escogerse la opción que elimine o minimice el daño ocasionado a los humedales. Ello incluye una localización alternativa o la introducción de zonas tapón. De manera compatible con la legislación sobre el impacto ambiental, el examen de las alternativas debe incluir la opción "sin proyecto".

73. Que la función del humedal se entienda en su totalidad. Cuanto más importante sea el valor económico, social y ambiental del humedal, tanto mayor tiene que ser el nivel que se exija para el proyecto propuesto. Esto, a su vez, dependerá de las características, cualidades, funciones e importancia propias de cada humedal.

74. Que se detalle la utilidad de la medida propuesta. Cuanto menor sea su utilidad para la sociedad, tantas más probabilidades habrá de que el Estado se beneficie en mayor grado de la conservación de los humedales.

75. Que no se permita ninguna pérdida de humedales "únicos" o "irremplazables" o de aquellos que alberguen especies amenazadas de extinción. En otras palabras, en los casos en que la sociedad reconozca, sea por medio de la legislación sea por una determinación científica, que el sitio tiene tanto valor que una reubicación compensatoria resulta inasequible, no se permitirá su pérdida.

C. Directrices en materia de compensación

76. El elemento correlativo a la invocación de "motivos urgentes de interés nacional" es la obligación de proporcionar compensación por el área de humedal perdida.[43] La compensación se refiere a un elemento que constituye un equivalente. Sin embargo, también resulta difícil establecer una prueba uniforme para determinar lo que constituya una compensación suficiente a causa de la función y el valor únicos de cada humedal. A pesar de ello, algunos factores pueden ayudar a dicha determinación, entre ellos los siguientes:

77. Que el régimen de compensación esté directamente relacionado con la pérdida de humedal. De acuerdo con la Convención, la compensación no puede producirse por otra razón que la de proporcionarla a sitios incluidos en la Lista de Ramsar que se hayan reducido o destruido. Por ejemplo, la tierra que se ha inundado por razones agrícolas no puede constituir una compensación.[44]

78. Que la compensación sustituya adecuadamente el hábitat perdido. En tanto que hay muchas maneras de abordar los humedales destruidos, entre ellas la sustitución, la reposición y el aumento del área, la compensación debe proporcionar una superficie similar y por lo menos tan estimable como el hábitat al que sustituya.

79. Que la compensación haga frente a la incertidumbre. Puesto que el conocimiento científico no es absoluto, existen riesgos al restaurar, sustituir o aumentar los humedales. Cuanto mayor sea el valor, la complejidad y el tamaño del humedal destruido, tanto mayor ha de ser el área que se aporte como garantía, y tanto mayor el margen de error que se prevea.[45]

80. Que la compensación sea oportuna. La compensación que se haya hecho después de la pérdida de humedales no puede considerarse adecuada si, entre tanto se ha reducido la capacidad de sostenimiento del sistema. Mejor todavía, un sitio no debe verse afectado antes de que la compensación se ponga en marcha.[46]

81. Que la pérdida de humedal no sea irreparable. En algunos casos la compensación adecuada es imposible debido a la falta de un hábitat similar o parecido. En estos casos, los Estados no pueden invocar el concepto de "motivos urgentes de interés nacional", sin perjuicio de otros principios internacionales que puedan tolerar el incumplimiento de obligaciones internacionales.[47]

D. Procedimiento para aplicar las directrices

82. Examen del proyecto: la determinación de si un proyecto entra en el ámbito de aplicación de la expresión de la Convención "motivos urgentes de interés nacional" se hará evaluando las consecuencias sociales, ambientales y económicas tanto del proyecto como de la reducción del área de humedal, incluyendo las comunicaciones adecuadas.

83. Consultas: la evaluación se hará después de consultar a todos los interesados.[48]

84. Notificación: toda Parte Contratante que desee reducir un sitio Ramsar debe informar lo antes posible a la Oficina de Ramsar, al Comité Permanente o a ambos.[49] Esta información debe producirse antes de que se emprenda cualquier acción irreversible. Además, la reducción propuesta debe comunicarse ampliamente a todas las Partes "lo antes posible". Esta notificación es compatible con el hecho de que dentro de los Estados la infomación sobre la reducción debe efectuarse de conformidad con el párrafo 2 del artículo 3 y realizarse a todas las Partes Contratantes de forma compatible con los apartados c) d) y e) del párrafo 2 del artículo 8. Además, el apartado d) del párrafo 2 del artículo 8 aclara que antes de la reducción las Partes Contratantes mantienen la opción de haber "... discutido los temas" entre ellas. Dado el compromiso compartido de Ramsar con respecto a la protección de los humedales internacionalmente importantes, parece congruente con el tratado exigir la discusión antes de la reducción o la retirada de la Lista. De por sí, esta actividad no regulará la retirada real de la Lista y por tanto puede afirmarse que no infringe la soberanía nacional.

85. Divulgación: la información obtenida mediante el estudio de evaluación se revelará al público de manera oportuna de acuerdo con el principio de transparencia.

E. Directrices generales

86. Además de los principios enunciados en la Convención, deben reconocerse algunos principios análogos, entre ellos los siguientes:

87. Carga de la prueba: la carga de la prueba recaerá sobre el proponente de la actividad que deberá demostrar que existen probabilidades de que el proyecto caiga dentro del ámbito de un "motivo urgente de interés nacional".[50]

88. Certidumbre: debido a que en el párrafo 5 del artículo 2 de la Convención no se emplean palabras de sentido condicional como los términos "potencial", "probable", o "posible" precediendo a la expresión "motivos urgentes de interés nacional", la amenaza contra un interés nacional debe determinarse con un nivel sustancial de certidumbre. Aunque no se exija un daño real, se considerará insuficiente un riesgo que ponga en peligro un interés nacional o, de forma parecida, una amenaza contra un motivo urgente de interés nacional.[51]

89. Contribución: la Comisión de Derecho Internacional reconoce que no puede invocar el estado de necesidad un Estado que haya contribuido a que se produzca esa situación.[52] Asimismo, un Estado que haya contribuido a una amenaza contra su interés nacional, por medio de una mala política o de otro modo, no puede invocar el párrafo 5 del artículo 2 de la Convención para eludir sus obligaciones al respecto.

90. Precaución: puesto que a menudo la pérdida de humedales es irreversible, se deben tomar decisiones de acuerdo con el principio de precaución. Definido en el artículo 15 de la Declaración de Río[53] y presente en muchos instrumentos jurídicos, este principio tiene por finalidad tomar en consideración las incertidumbres científicas inherentes al proceso de adopción de decisiones.

91. Relación simbiótica: las decisiones que afectan a los humedales deben tomarse reconociendo que la naturaleza se caracteriza por su relación simbiótica. Por lo tanto, las modificaciones en las áreas de humedal pueden tener efectos de mucho alcance y amplia repercusión.

V. Conclusión

92. Como se dijo al principio, existe una orientación explícita limitada en el ámbito de la Convención de Ramsar para determinar "los motivos urgentes de interés nacional". Sin embargo, existe orientación suficiente derivada de la Convención y de algunos instrumentos en conexión con ella para formular un método de elaboración de una serie de directrices que ayuden a la determinación de los motivos urgentes de interés nacional y la adecuación del criterio de compensación en los casos en que se ocupen humedales por motivos de interés nacional.

93. Si las Partes que quizá esperen invocar la cláusula de motivos urgentes de interés nacional, toman en consideración la lista de los anteriores principios y directrices, éstos podrán, por lo menos, servir para garantizar un debate completo y justo antes de que se considere la posibilidad de retirar un sitio de la Lista.

Notas

1. Convención Relativa a los Humedales de Iimportancia Iinternacional Especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas, 2 de febrero de 1971, 11 LL.M. 969 (1972) , párrafo 3 del artículo 2 [ en adelante Convención de Ramsar].

2. Ibid.,, El párrafo 5 del artículo 2 dice: "Toda Parte Contratante tendrá derecho a añadir a la Lista otros humedales situados en su territorio, a ampliar los que ya están incluidos o, por motivos urgentes de interés nacional, a retirar de la lista o a reducir los límites de los humedales ya incluidos, e informará sobre estas modificaciones lo más rápidamente posible a la organización o al gobierno responsable de las funciones de la Oficina permanente especificado en el Artículo 8."

3. Ibid., párrafo 5 del artículo 2

4. Ibid., El párrafo 2 del artículo 4 dice: "Cuando una Parte Contratante, por motivos urgentes de interés nacional, retire de la lista o reduzca los límites de un humedal incluido en ella, deberá compensar en la medida de lo posible, la pérdida de recursos de humedales y, en particular, crear nuevas reservas naturales para las aves acuáticas y para la protección de una porción adecuada de su hábitat original, en la misma región o en otro lugar."

5. Convención de Ramsar sobre los Humedales, notas de la 8ª Reunión del Grupo de Examen Científico y Técnico (GECT), 22-24 de septiembre de 1999, punto 22 del orden de día. http://ramsar.org/strp8_minutes.htm.

6. Convención de Ramsar sobre los Humedales, Informe de la 24ª Reunión del Comité Permanente, noviembre-diciembre de 1999, párrafos 57-58.< http://www.ramsar.org/key_sc24_minutes.htm#2542> .

7. Cheryl Jamieson, An Analysis of Municipal Wetlands Laws and Their Relationship to the Convention on Wetlands of International Importance especially as Waterfowl Habitat (Ramsar), 4 Pace Envtl. L. Rev. 177 (1986) pág. 211.

8. Convención de Ramsar sobre los Humedales, Informe de la 3ª Reunión de la Conferencia de las Partes Contratantes, 27 de mayo - 5 de junio de 1987, punto XVI del orden del día <.http://ramsar.org/cop3_cong_rpt_e.htm>.

9. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, volumen II, parte 2..

10. Proyecto de artículo sobre la responsabilidad internacional de los Estados de la Comisión de Derecho Internacional. El artículo 33 dice: "1. A state of necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding the wrongfulness of an act of that State not in conformity with an international obligation of the State unless: the act was the only means of safeguarding an essential interest of the State against a grave and imminent peril; and the act did not seriously impair an essential interest of the State towards which the obligation existed. 2. In any case, a state of necessity may not be invoked by a State as a ground for precluding wrongfulness: if the international obligation with which the act of the State is not in conformity arises out of a peremptory norm of general international law; or if the international obligation with which the act of the State is not in conformity is laid down by a treaty which, explicitly or implicitly, excludes the possibility of invoking the state of necessity with respect to that obligation; or if the State in question has contributed to the occurrence of the state of necessity."Other conditions that have been codified include force majeure (Article 31), distress (Article 32) and self defence (Article 34).

Otras situaciones codificadas son la fuerza mayor (artículo 31), el embargo (artículo 32) y la defensa propia (artículo 34).

11. Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Eslovaquia contra Hungría), 1997 CDI Compilación 92 (25 de septiembre) párrafo 40.

12. Véase más arriba la nota 9.

13. El párrafo 4 del artículo 6 de la Directiva Hábitat dice que si a pesar de una evaluación negativa de las consecuencias para el sitio y de la inexistencia de soluciones alternativas un plan o proyecto tiene que llevarse a cabo por razones imperativas de interés público superior, incluidas las de carácter social o económico, el Estado Miembro adoptará todas las medidas compensatorias necesarias para garantizar que se protege su compatibilidad general con Natura 2000. Asimismo, informará a la Comisión sobre las medidas compensatorias adoptadas.

Cuando el sitio de que se trate albergue un tipo de hábitat natural prioritario y/o especies prioritarias, las únicas consideraciones que podrán tenerse en cuenta son las relativas a la salud humana o la seguridad pública, a las consecuencias beneficiosas de importancia primordial para el medio ambiente o, previo dictamen de la Comisión, a otras razones imperativas de interés público superior.

14. Dictamen de la Comisión de 18 de diciembre de 1995 sobre el cruce del Valle del Peene (Alemania) según el proyecto de autopista A 20, emitido en aplicación del apartado 4 del artículo 6 de la Directiva del Consejo 92/43/CEE sobre la conservación de los hábitat naturales y de la fauna y flora silvestres. (96/15/CE).

15. COM (96) 443, de 11 de septiembre de 1996.

16. La Comisión contra Alemania, Justicia, 28 de febrero de 1991, C-57/89.

17. Directiva del Consejo 85/337 de 27 de junio de 1985 sobre la evaluación de los efectos de algunos proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, DO nº L 175, de 5 de julio de 1985.

18. Convención sobre la conservación de la fauna y flora silvestres y los hábitat naturales europeos, Berna, 19 de septiembre de 1979.

19. María Moliner, Diccionario de Uso del Español, Editorial Gredos, Madrid, 1977.

20. Supra, nota 14.

21. Jennifer Neal, Paving the Road to Wetlands Mitigation Banking, 27 B.B. Envtl. Aff. L. Rev. 161 (1999), páginas 161 y 162.

22. Clean Water Act (CWA), 33 U.S.C. párr. 1344 (1994).

23. Servicio de Pesca y Vida Silvestre de los Estados Unidos 1990.

24. Memorando de acuerdo entre el Organismo de Protección Ambiental y el Departamento del Ejército, relativo a la determinación de medidas de alivio de conformidad con el apartado 1 del párrafo b del artículo 404 de la CWA. Directrices (6 de febrero de 1990).

25. B. Ruhl, Biodoversity Conservation and the Ever-Expanding Web of Federal Laws Regulating Nonfederal Lands:Time for Something Completely Different?, 66 U. Colorado Rev. 555 (1995) páginas 603 y 604.

26. Fisheries Act, R.S.C. 1985, capítulo F-14 (última actualización de 1999).

27. Artículo 35: 1) Nadie puede llevar a cabo una obra o empresa que dé como resultado la alteración, el desbaratamiento o la destrucción perjudicial del hábitat de la pesca. 2) No se contraviene el apartado 1) al provocar la alteración, el desbaratamiento o la destrucción del hábitat de pesca por cualquier medio o en cualquier situación que haya autorizado el Ministro o de acuerdo con un reglamento promulgado por el Gobernador en Consejo y con la presente ley.

28. Esta política figura en: a). Directrices de Conservación y Protección del Hábitat, de 1998; b). Política del Gobierno Federal del Canadá de Conservación de Humedales, de 1991; c). Política para la Gestión del Hábitat de Pesca, de 1986 (principio orientativo (2.2.1.) en el que se lee: "El principio de ninguna pérdida neta es fundamental para el objetivo de la conservación del hábitat. De acuerdo con este principio, el Departamento se esforzará por equilibrar las pérdidas inevitables de hábitat con la reposición de hábitat proyecto por proyecto, de forma que puedan evitarse las futuras reducciones de los recursos de pesca del Canadá debidas a pérdidas o daños del hábitat."

29. Policy for the Management of Fish Habitat (Ottawa: Departament of Fisheries and Oceans), 1986.

30. Directiva del Consejo 92/43/CEE, párrafo 4 del artículo 6.

31. Supra, nota 23.

32. Duncan Huggett, Designing and Building Dynamic Coast and Wetlands: Developing a No Net Loss Approach, documento presentado en el Seminario Designing & Building Dynamic Coast and Wetlands, Londres, enero de 1998.

33. Por ejemplo, véase Fish & Wildlife Service 1981, Fisheries & Oceans Canada 1986, Illinois Interagency Wetland Policy Act 1989, Maryland Non-tidal Wetlands Protection Act 1989.

34. The Wetlands Policy of the Commonwealth Government of Australia, enero de 1997.

35. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeos,Uso racional y conservación de los humedales.

36. Comisión Europea, Gestión de los sitios de Natura 2000: disposiciones del artículo 6 de la directiva de los Hábitat, 92/43/CEE, abril de 2000.

37. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, Doc. de las Naciones Unidas, A/CONF.39/27, página 289 del inglés (1969), 1155 U.N.T.S. 331, párrafo 1 del artículo 31.

38. Véase también Convención sobre los humedales, Resolución VII.17 sobre la restauración de humedales, párrafo 10, donde se dice que evitar las pérdidas de humedales naturales debe constituir la máxima prioridad.

39. Véase con carácter general Gabcikovo, supra nota 11; Proyecto de artículo sobre la responsabilidad internacional de los Estados , supra, nota 10.

40. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 1992. La edición condensada del Oxford English Dictionary, Oxford: Clarendon Press, 1971, define el término nacional como "of or belonging to a nation; affecting or shared by, the nation as a whole; devoted to the interest of the nation as a whole." El término "national" en francés se define como "Relatif à une nation, qui appartient à une nation", Librairie Larousse, 1963.

41. La edición condensada del Oxford English Dictionary, Oxford: Clarendon Press, 1971 define el término "urgent" como "pressing, impelling; demanding or calling for prompt action". En francés, "urgente" se define como "qui ne souffre pas retard", Librairie Larousse.

42. Supra, nota 26 página 603.

43. Convención de Ramsar sobre los Humedales, párrafo 2 del artículo 4.

44. Supra, nota 33.

45. Supra, nota 29.

46. Supra, nota 33.

47. Esto incluye, entre otras cosas, la fuerza mayor, el embargo y la defensa propia. Véase Proyecto de artículo sobre la responsabilidad internacional de los Estados, supra, nota 10.

48. Se trata de los afectados directamente (positiva o negativamente) por un proyecto propuesto, incluidos los gobiernos y las organizaciones gubernamentales responsables de elaborar y aplicar las políticas y los programas públicos, los implicados o afectados indirectamente como las organizaciones no gubernamentales o las organizaciones del sector privado interesadas en los resultados y, especialmente, los grupos sociales pobres, con bajos ingresos, vulnerables y marginados.

49. Convención de Ramsar sobre los Humedales, párrafo 5 del artículo 2.

50. Véase Gabcikovo, supra, nota 11.

51. Ibid.

52. Proyecto de artículo sobre la responsabilidad internacional de los Estados, supra, nota 10, artículo 33.

53. Aprobada el 14 de junio de 1992, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Río de Janeiro, documento de las Naciones Unidas A/CONF.151/5/Rev. 1, reimpreso en 31 ILM 874, 878 (1992), El artículo 15 dice: "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente."

Para más información, se ruega contactar: Oficina de la Convención de Ramsar, Rue Mauverney 28, CH-1196 Gland, Suiza (Tel: +41 22 999 0170, Fax: +41 22 999 0169, E-mail ). Este texto se incluyó en el sitio Web el 23 de febrero de 2001. Dwight Peck, Ramsar.